lundi 27 février 2006



Loi Perben II :
Comment se positionner face à une demande de renseignements émanant de la police ou de la gendarmerie ?

Emmanuel SAMSON,
Laurent PUECH





Les professionnels tenus au secret professionnel [1] savent qu’il existe des situations où la loi autorise à sa levée sans jamais l’y obliger [2] et un cas où sa levée est obligatoire [3]. La loi du 9 mars 2004, dite Loi Perben II, en élargissant les possibilités d’accès aux informations détenues par les services sociaux, ajoute une nouvelle forme d’atteinte au secret professionnel. Afin que les assistants de service social et l’ensemble des travailleurs sociaux soumis au secret professionnel puissent se positionner [4], nous vous proposons un guide qui a pour ambition d’éclairer votre pratique.


Ce qui change

Avant cette loi, l’accès au dossier administratif par les services de police et gendarmerie était possible seulement dans le cadre d’une commission rogatoire [5]. Dans le cas d’une enquête préliminaire [6], le secret professionnel était opposable à la demande des services de police ou gendarmerie. Le dossier de l’usager ne pouvait donc pas être transmis sans qu’une commission rogatoire soit produite.

La loi Perben II a créée une nouvelle procédure précisée par l’article 60-1 du Code de procédure Pénale :
« L’officier de police judiciaire peut requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l’obligation au secret professionnel. Lorsque les réquisitions concernent des personnes mentionnées aux articles 56-1 à 56-3, la remise des documents ne peut intervenir qu’avec leur accord.

A l’exception des personnes mentionnées aux articles 56-1 à 56-3, le fait de s’abstenir de répondre dans les meilleurs délais à cette réquisition est puni d’une amende de 3 750 Euros. Les personnes morales sont responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, du délit prévu par le présent alinéa. » [7]

L’article 77-1-1 du Code de Procédure Pénale précise :
Le procureur de la République ou, sur autorisation de celui-ci, l’officier de police judiciaire, peut requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l’obligation au secret professionnel. Lorsque les réquisitions concernent des personnes mentionnées aux articles 56-1 à 56-3, la remise des documents ne peut intervenir qu’avec leur accord. En cas d’absence de réponse de la personne aux réquisitions, les dispositions du second alinéa de l’article 60-1 sont applicables.

En clair : si un OPJ disposant d’une autorisation du Procureur de la République demande à accéder aux éléments contenus dans un dossier social (dossier papier ou informatique) et même si l’investigation en cours est une enquête préliminaire, il ne peut pas lui être opposé le seul secret professionnel. Cela s’apparenterait à une abstention de réponse laquelle est condamnable selon cet article. De plus, la pression est aussi mise sur les personnes morales, autrement dit les institutions dans lesquelles nous travaillons, avec des sanctions prévues en cas de non-respect par le professionnel.

Précisons qu’un élément n’est pas modifié par le nouveau texte : le professionnel tenu au secret ne peut en aucun cas témoigner même si l’OPJ le demande [8]. La jurisprudence confirme cette lecture [9].

Le danger apparaît ainsi clairement : un Officier de Police Judiciaire peut se saisir lui-même à partir d’un fait et lancer une enquête préliminaire. Dans ce cadre, et avec l’autorisation du Procureur de la république, il risque d’y avoir multiplication des demandes d’éléments détenus dans les dossiers sociaux. La simplicité d’accès à ces informations (un simple fax) et le fait que l’étendue des informations recherchées n’a pas à être justifiée, pas plus que le motif de l’enquête en cours, font de cette possibilité une véritable entrée dans les vies privées des personnes : celles qui sont au centre de l’enquête tout comme celles qui sont de près ou de loin en contact avec ces personnes. Il y a donc derrière cette question un enjeu qui touche le coeur de notre profession et les droits des citoyens.

Alors, devons-nous pour autant répondre mécaniquement à toute demande d’un service de police ou gendarmerie autorisée par le Procureur ? NON.

Ceci pour au moins deux raisons : le législateur a prévu une possibilité de non-transmission d’informations contenues dans un dossier et la procédure ne peut être faite n’importe comment par les forces de l’ordre. Examinons-les de plus près.

Le secret professionnel reste opposable en cas de « motif légitime »

Que peut être un « motif légitime » ? Prenons quelques exemples :

- les policiers réclament le dossier d’une personne X dans le cadre d’une instruction. Cependant les services sociaux ne disposent pas de dossier à son nom mais à celui de sa concubine Y, qui elle, était suivie par le service. Il y a là un motif légitime de refus de l’ensemble du dossier.

- Même cas de figure mais dans un dossier couple. Les éléments concernant la concubine n’ont pas à être transmis, ces éléments pouvant aussi être secrets pour le concubin.

- Un autre exemple : une série de dégradations de biens publics se produit dans un village. Des témoins ont vu des « jeunes » sur les lieux sans pouvoir les identifier. Il pourrait être demandé au service social les dossiers sociaux de tous les jeunes ayant eu « à faire » avec les forces de l’ordre dans les dernières années, ceci dans l’objectif de savoir si des problèmes de comportements des dits jeunes n’ont pas été récemment mentionnés dans un dossier social ou si une action éducative administrative n’est pas en cours. Cela permettrait rapidement de cibler les recherches. Même si la loi ne mentionne pas clairement qu’il s’agit de saisies de documents nominatifs, il apparaît légitime de ne pas divulguer des informations concernant un ensemble de personnes dans le but de cibler quelques suspects potentiels.

- On pourrait aussi invoquer un « motif légitime » si les documents en possession des services sociaux n’ont pas de liens avec l’enquête faisant référence au passage des articles 60-2 et 99-3 du Code de Procédure Pénale : « susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête ». On opposera alors le secret professionnel. En effet, les articles 56 alinéa 3 et 57 du Code de Procédure Pénale ont trait aux droits de la défense et au secret professionnel ; ils sont rappelés et explicités dans l’instruction générale C105 qui précise, entre autre, que tout OPJ confronté, à l’occasion d’une perquisition, à un problème de secret professionnel, a l’obligation d’en référer à un magistrat [10].

Dans tous les cas, le « motif légitime » n’est à ce jour défini par personne : aucune précision des textes de loi, aucune jurisprudence. Les assistants de service social et les institutions les employant se doivent d’être extrêmement exigeants afin de limiter au maximum les intrusions policières dans les vies privées des personnes ayant fait confiance aux professionnels tenus au secret.

La procédure nécessite le respect d’étapes essentielles

Celles se situant avant la demande de documents

1 - Garder toujours à l’esprit que tout ce qui est inclus dans un dossier est communicable à la Justice (ou à l’intéressé) et qu’en cas de saisie spontanée dans nos locaux, nous n’aurons peut-être pas le temps de retirer certains documents...

2 - Une certaine rigueur dans la rédaction de tous les documents à communiquer prend là toute son importance.

3 - Si les travailleurs sociaux insèrent des notes personnelles dans les dossiers (ce que nous ne recommandons pas), il est important que l’on puisse distinguer rapidement les données objectives, les évaluations et les notes personnelles du travailleur social.

4 - Sélectionnez rigoureusement des données à conserver et celles ayant une utilité momentanée (à détruire ou à transformer en éléments objectifs) [11].

Les étapes lorsqu’il y a demande de transmission de documents

5 - L’ Assistant de service social ne donne pas un dossier, on vient le lui prendre, ce qui est tout à fait différent.

6 - Vérifier que le demandeur est bien un Officier de Police Judiciaire et pas un Agent de Police Judiciaire. Seul le premier peut faire une telle demande. L’ Officier de Police Judiciaire doit posséder une carte d’OPJ attestant de sa qualité.

7 - Vérifier que conformément à l’article 77-1-1 du Code de Procédure Pénale, l’OPJ possède une preuve de l’autorisation donnée par le Procureur de la République à la demande de documents.

8 - Légalement, les seuls dossiers sociaux sont nommés « dossier de la personne » [12]. Si des éléments administratifs de plusieurs personnes sont rassemblés dans un seul et même dossier, il faudra préparer le dossier avant de le remettre aux autorités (retrait des documents concernant les personnes « non incriminées » et éliminer, à l’aide de « blanc » par exemple les passages des rapports et autres écrits ne concernant pas l’enquête.

9 - Au niveau du service employeur, la connaissance des textes de loi et de la jurisprudence est nécessaire pour que les responsables du service puissent soutenir le travailleur social face à la justice et pour mieux assumer leur propre responsabilité en cas de communication. Ce soutien va en effet attester de l’engagement du service et de la Direction envers les travailleurs sociaux.

10 - Lors d’une éventuelle saisie nous ne pouvons que conseiller (par analogie avec la procédure concernant les avocats ou les médecins) la présence du responsable du service aux côtés de l’OPJ ou le Juge.

11 - Un document co-signé indiquant nommément la personne et le grade ou la responsabilité de celui qui remet les éléments et de celui qui les reçoit. En cas de poursuite ultérieure d’un usager pour rupture de secret professionnel, cela permettra de déterminer les niveaux de responsabilité à partir de la qualité des éléments transmis et du niveau hiérarchique qui valide et effectue la transmission.

12 - En cas de « motif légitime » ne pas hésiter à rappeler [13] à l’OPJ l’instruction générale C105 du Code de Procédure Pénale qui lui fait obligation d’en référer au Parquet s’il y a un problème de secret professionnel et que l’on souhaite alors invoquer le fameux « motif légitime ».

L’objectif est clair : veiller à ne pas « faciliter » la procédure face aux autorités car cela amènerait à la systématisation de ce type de démarche. Il ne s’agit pas de bloquer une procédure légale mais d’éviter les dérives et la banalisation de ce type de demandes. N’oublions pas que l’OPJ peut demander une commission rogatoire auprès du Juge d’Instruction et obtenir les éléments recherchés. Encore faut-il que sa demande soit fondée, ce que le magistrat appréciera.

Pour conclure

Se positionner face à une demande émanant des forces de l’ordre reste un exercice inconfortable. La question du secret professionnel constitue un élément irritant car elle pose une limite concrète au pouvoir des services de police ou de gendarmerie. Il n’est pas rare que soient utilisées des stratégies afin de faire changer la position du professionnel : culpabilisation, menaces de sanctions, affirmations péremptoires, prolongation des entretiens... Nombre de nos collègues ont vécu ce type de situation.

Ainsi, l’ANAS a été sollicitée par des assistantes de service social depuis la mise en place de la Loi Perben II. Il en ressort les observations suivantes :

- Les officiers de police dont les pratiques nous ont été signalées interpellent le travailleur social téléphoniquement et le menacent des sanctions « prévues par la loi ».

- Le professionnel ignore semble-t-il dans quel cadre (enquête de flagrance, préliminaire ou instruction) se situe la réquisition.

- Aucun mandat n’est produit.

- Le service dont fait partie le travailleur social n’est pas informé ni sollicité alors qu’il s’agit de documents qui lui appartiennent et non pas au travailleur social.

- Dans un cas précis l’officier de police demandait que les documents lui soient faxés immédiatement.

- Par ailleurs ces communications téléphoniques sont l’occasion d’essayer d’obtenir des informations orales et restent sciemment floues sur la nature des informations à transmettre (documents, informations orales).

Il est donc essentiel de connaître le droit, savoir les limites de notre position et celles des services de police. La position institutionnelle constitue un soutien indispensable. Elle fait parfois lamentablement défaut. Les collègues peuvent aussi être d’un grand soutien s’ils connaissent aussi le droit.

L’ANAS se tient aussi à votre disposition pour vous donner des renseignements, voire vous soutenir si votre positionnement est déontologiquement et légalement fondé. N’hésitez pas à nous contacter si vous êtes confrontés à ce type de demande et à nous informer lorsque cela a été le cas. Nous souhaitons en effet recenser ces affaires, repérer les dérives tant des services de police que des institutions afin d’être en mesure de les dénoncer. Confidents nécessaires reconnus par la jurisprudence, nous devons être garant du secret des informations détenues dans le respect du cadre légal.


Post-Scriptum

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Notes

[1] Sont assujettis au secret professionnel : les médecins, pharmaciens, kinésithérapeutes, infirmières, puéricultrices, Sage-femmes, orthophonistes, les personnes travaillant dans les consultations préalables à l’IVG, l’ensemble du personnel hospitalier (soignant ou non) et toutes les personnes qui participent aux missions de PMI (voir le Code de la santé publique). Y sont aussi assujettis les assistants de service social, toutes les personnes qui participent aux missions de l’Aide Sociale à l’Enfance, toute personne qui participe à l’instruction, à l’attribution ou à qui est transmise la liste des personnes percevant le Revenu Minimum d’Insertion, toute personne participant à l’instruction, l’attribution ou la révision des admissions à l’Aide Sociale, les agents de la sécurité sociale, tous les professionnels travaillants en Protection Judiciaire de la Jeunesse, les délégués à la tutelle (par mission de protection des personnes vulnérables, les délégués à la personne ; les délégués aux prestations), les délégués à la probation et les membres des commissions COTOREP, CDES, CLI, commission de surendettement et les conseils de famille (voir le Code l’Action Sociale et des Familles). Les enseignants ne sont pas soumis au secret professionnel mais à la discrétion (violation de l’article 9 du Code Civil).

[2] Ces cas sont prévus par l’article 226-14 du Code Pénal : « A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ; (...) Aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le préfet et, à Paris, le préfet de police du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une. »

[3] Article 223-6 du Code Pénal : « Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne s’abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende.
Sera puni des mêmes peines quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours. »

[4] Le secret professionnel est fondé sur la protection de la vie privée de l’usager, du citoyen. Il vient aussi crédibiliser une fonction dans la relation d’aide. Tout individu dans le besoin a le droit de se confier à un professionnel où de s’adresser à une administration sans que cette institution ou le professionnel aient ensuite des droits sur lui ou sur ce qu’il a confié. Il est important de noter que les professionnels sont soumis au secret professionnel et ne peuvent « choisir » de l’opposer pour se protéger eux-mêmes.

[5] La Commission Rogatoire est une forme de réquisition par laquelle un juge d’instruction délègue ses pouvoirs à un autre magistrat ou à un Officier de Police Judiciaire pour accomplir à sa place, un ou plusieurs actes d’information déterminés et précis.

[6] Une enquête préliminaire est une enquête qui n’a pas été nécessairement ordonnée par un magistrat. Elle peut être diligentée par un Officier ou un Agent de Police Judiciaire (OPJ ou APJ). Elle intervient alors qu’aucune instruction judiciaire n’a été ouverte.

[7] Les articles 56-1 à 56-3 du Code de Procédure Pénale ne concernent pas les travailleurs sociaux mais d’autres professionnels (avocat, journaliste, huissier, médecin, etc.).

[8] Un amendement voté par le Sénat suite à l’intervention de l’ANAS auprès de Monsieur François Zocchetto (Sénateur UDF de la Mayenne) a permis de supprimer du texte final l’obligation de témoignage pour le professionnel qui était prévue à l’article 28 du pré-projet. Cela limite les dégâts. Pour autant, il reste néanmoins évident que nous ne nous satisfaisons pas du texte adopté.

[9] La possibilité de témoigner, pour les assistants de service social, est évoquée par le 2ème alinéa de l’article 411-3 du Code de la Famille et de l’Aide Sociale et l’article 226-14 du nouveau Code Pénal. Même si a une époque la jurisprudence a fait des applications divergentes de ces textes, actuellement l’assistant de service social ne peut être contraint de témoigner, même en cas de dérogation légale (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 14.04.1978).

[10] « Celui-ci appréciera le bien fondé de la mesure, se déplacera lui-même pour l’effectuer si besoin est. Cette obligation d’en référer à un magistrat est renforcée s’il s’agit de poursuites exercées contre un tiers, autre que la personne tenue au secret professionnel. Cette situation est généralement celle de l’assistant de service social, qui est le tiers dépositaire d’un dossier qui existe parce qu’il est en relation avec des personnes ayant eu recours à l’organisme employeur », in La protection du dossier social, sa transmission à l’usager par Luki Mundaya, La Revue Française de service social, Le dossier social, décembre 2001, ANAS.

[11] « L’étude des textes fait bien apparaître que des documents a priori non administratifs le deviennent s’ils ont un rapport étroit avec un dossier et s’ils sont conservés. La mention d’un diagnostic médical ne peut être que très momentanée. Il est exclu, en effet, qu’un client en prenne connaissance par le biais du dossier de service social alors que son médecin aurait jugé opportun de le lui taire », in La protection du dossier social, sa transmission à l’usager par Luki Mundaya, La Revue Française de service social, Le dossier social, décembre 2001, ANAS.

[12] DGAS (Direction Générale de l’Action Sociale)

[13] Que la perquisition soit faite par un OPJ ou par un magistrat, de toutes les façons, le travailleur social doit demander à ce que soit noté dans le procès verbal de saisie : « Je m’oppose à la saisie par vos soins des pièces (les énumérer) que je considère couvertes par le secret professionnel auquel je suis tenu et entrant dans le cadre du « refus légitime » prévue dans le code de Procédure Pénale aux articles 99-3 et 60-1. S’agissant de confidences que j’ai reçues de mes clients, et n’ayant pas traits aux motifs intéressant votre enquête je considère que ce secret est opposable aux autorités judiciaires et, à plus forte raison, aux autorités de police ». Les pièces étant saisies, en demander la restitution.




Pour citer cet article :

Emmanuel SAMSON, Laurent PUECH - « Comment se positionner face à une demande de renseignements émanant de la police ou de la gendarmerie ? » - OASIS - Le Portail du Travail Social - http://www.travail-social.com. - février 2006.